KHK Kapsamında İhraç Edilenler Dava Açabilir mi?

DAVA AÇMA HAKKINIZ DEVAM ETMEKTEDİR

01.09.2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) Sayılı Resmî Gazete yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2. maddesindeki, “(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan;
a) Ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden,
b) Ekli (2) sayılı listede yer alan kişiler Emniyet Genel Müdürlüğü teşkilatından,
c) Ekli (3) sayılı listede yer alan kişiler Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatından,
ç) Ekli (4) sayılı listede yer alan kişiler Sahil Güvenlik Komutanlığı teşkilatından,
başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.” hükümleri ile kamu görevinden çıkarılanların dava açma hakları bulunmakta mıdır?

Kamuoyunda 672 sayılı KHK hükümleri ile kamu görevinden çıkarılanların dava açma haklarının olmadığı yönünde yanlış bir algı mevcuttur.

Şöyle ki;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “3. Görev ve yetkileri” başlıklı 148. maddesi 1. fıkrasındaki;“Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler (Ek ibare: 7/5/2010-5982/18 md.) ve bireysel başvuruları karara bağlar. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler. Ancak, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz.” hükümlerine göre olağanüstü hal kapsamında çıkarılan 01.09.2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) Sayılı Resmî Gazete yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2. maddesi ile görevine son verilen kamu görevlilerinin dava açamayacakları yönünde bir kanı bulunmaktadır.

Burada bahsi geçen Olağanüstü Hal Kapsamında çıkartılan KHK’lere şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağıdır.

Buradaki durum kamu görevlileri ile ilgili değildir.

Bu durum;

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “5. İptal davası” başlıklı 50. maddesindeki;“Kanunların, kanun hükmündeki kararnamelerin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün veya bunların belirli madde ve hükümlerinin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açabilme hakkı, Cumhurbaşkanına, iktidar ve Ana muhalefet partisi Meclis grupları ile Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. İktidarda birden fazla siyasî partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır.” hükümlerinde bahsi geçen özellikle Ana muhalefet partisi veya 110 milletvekilinin imzası ile söz konusu KHK ile ilgili Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı ile ilgilidir.

DAVA AÇMA HAKKINIZ DEVAM ETMEKTEDİR

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “A. Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi 1. fıkrasındaki;“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile Adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükümlerince dava açma ve savunma hakkı Anayasal güvence altına alınmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Müracaat, Şikayet ve Dava Açma”başlıklı 21. maddesi 1. fıkrasındaki; “Devlet memurları kurumlarıyla ilgili resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaat; amirleri veya kurumları tarafından kendilerine uygulanan idari eylem ve işlemlerden dolayı şikayet ve dava açma hakkına sahiptirler.” hükümlerince dava açma ve savunma hakkı yasal güvence altına alınmıştır.

Yine 23.07.2016 tarihli ve 29779 Sayılı Resmî Gazete yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Yürürlüğün durdurulması”başlıklı 10. maddesindeki; “(1) Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez.”hükümlerince görevden alınma işlemine idari mahkemelerinde dava açılabilir, sadece bu davalarda yürütmeyi durdurma istenemez.

Dolayısıyla 672 sayılı KHK hükümleri ile kamu görevinden çıkarılanların dava açma hakları devam etmektedir.

Dava Açma Süresi Ne Kadardır?

60 GÜN İÇİNDE DAVA AÇILMASI GEREKMEKTEDİR

20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Dava açma süresi” başlıklı 7. maddesindeki; “1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.

2. Bu süreler;

a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı,

Tarihi izleyen günden başlar.” hükümlerine göre görevden alınmaların 60 gün içinde tebliğ tarihinden itibaren dava açmaları gerekmektedir.

Dava Açma Süresi Ne Zaman Başlıyor?

GÖREVDEN ALINANLARA TEBLİGAT TARİHİ 1 EYLÜL 2016’DIR

01.09.2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) Sayılı Resmî Gazete yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlıklı 2. maddesindeki, “Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz.” hükümlerince tebliğ tarihi olan 1 Eylül 2016 tarihinden itibaren dava açma süresi olan 60 gün başlamıştır.

20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  resmi gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 8. maddesindeki; “1. Süreler, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlar.

2. Tatil günleri sürelere dahildir. Şu kadarki, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, süre tatil gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzar.”hükümlerine göre dava açma süresinin son günü 31 Ekim 2016 Pazartesi tarihidir.

Ayrıca; 20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesindeki; “1. İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur.

2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır.

3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.” hükümlerince idareye; idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması için başvuru dilekçesi yazılarak dava açma süresi dondurulabilir. Biz bazı kişiye özel durumlar hariç idareye başvurmadan direkt dava açılmasını önermekteyiz.

YARGI KARARI İLE GÖREVİNİZE GERİ DÖNEBİLİR MİSİNİZ?

667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin“Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler” başlıklı 4. maddesi 2 fıkrasındaki; “(2) Birinci fıkra uyarınca görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; görevinden çıkarılanların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bu fıkrada sayılan görevleri yürütmekle birlikte kamu görevlisi sıfatını taşımayanlar hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.” hükümlerince görevine son verilenler bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemez.

KHK’nin bu maddesinde zikredilen görevine son verilenlerin bir daha normal yollardan kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğidir.

Burada hakkınızda yapılan görevden alınma işlemine açacağınız iptal davasında; idare mahkemesi görevden alma işlemi iptal ederse görevinize geri dönebilirsiniz.

Davayı Hangi Mahkemede Açmalıyız? Görevli Mahkeme Hangisidir?

İDARE MAHKEMESİNDE İPTAL VE TAM YARGI DAVASI AÇMANIZ GEREKMEKTEDİR

20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İptal ve tam yargı davaları” başlıklı 12 .maddesindeki “İlgililer haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Danıştaya ve idare ve vergi mahkemelerine doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davalarını birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine, bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren dava süresi içinde tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 11 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.”hükümlerine göre yapılan işlemin iptali ve tam yargı talepli yani tüm özlük ve maddi haklarını yasal faiz ile birlikte talep eden idari dava açacaklardır.

Yetkili Mahkeme Hangisidir?

DAVA AÇILACAK MAHKEME GÖREVDEN ALINAN İLİN BAĞLI OLDUĞU İDARİ MAHKEMELERDİR

Dava açılacak Mahkeme; 20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kamu görevlileri ile ilgili davalarda yetki” başlıklı 33. maddesi 2. fıkrasındaki; “2. Kamu görevlilerinin görevlerine son verilmesi, emekli edilmeleri veya görevden uzaklaştırılmaları ile ilgili davalarda yetkili mahkeme, kamu görevlisinin son görev yaptığı yer idare mahkemesidir.” hükümlerince görevden alınan ilin bağlı olduğu idari mahkemelerdir.

Bu davayı “Duruşma Talepli” açabilirsiniz.

Şöyle ki; 20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Duruşma” başlıklı 17. maddesindeki; “1. Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinde açılan iptal ve yirmibeşbin Türk Lirasını aşan tam yargı davaları ile tarh edilen vergi, resim ve harçlarla benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları toplamı yirmibeşbin Türk Lirasını aşan vergi davalarında, taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılır.

2. Temyiz ve istinaflarda duruşma yapılması tarafların istemine ve Danıştay veya ilgili bölge idare mahkemesi kararına bağlıdır.

3. Duruşma talebi, dava dilekçesi ile cevap ve savunmalarda yapılabilir.

4. 1 ve 2 nci fıkralarda yer alan kayıtlara bağlı olmaksızın Danıştay, mahkeme ve hakim kendiliğinden duruşma yapılmasına karar verebilir.

5. Duruşma davetiyeleri duruşma gününden en az otuz gün önce taraflara gönderilir.”hükümlerine göre duruşma talepli dava açma hakkınız bulunmaktadır.

Bu bağlamda İdare mahkemelere açılacak olan görevden alınma işlemin iptal edilerek göreve iade edilmesi ve görevden ayrı bırakıldığı süre boyunca alamadığı özlük haklarının geri iadesi ile yine görevden ayrı bırakıldığı süre içerisinde alamadığı tüm maddi haklarının (maaş-ek ders ve diğer ödemeler) yasal faizi ile birlikte ödenmesi talebinde bulunabilirsiniz. İdare Mahkemesince bu göreve talepleriniz uygun görülürse görevinize geri dönebilir ve alamadığınız özlük ve maddi haklarını alabilirsiniz.

Bu işlemi avukatla yada avukatsız olarak bireysel yapabilirisiniz avukata gerek yoktur.

İdare mahkemesi taleplerinizi red ederse mahkeme kararının sonuç bölümünde yazan itiraz ?temyiz yolu açık olmak üzere ..mahkemesine ? süre içerisinde başvurulabilir uyarısı dikkate alınarak Bölge idare mahkemesine- Danıştaya itiraz-temyiz hakkınız bulunmaktadır.

20.01.1982 tarih ve  17580 Sayılı  Resmi Gazetede yayımlanan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Temyiz“ başlıklı 46. maddesi (c)bendindeki;“Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir:

c) Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları.”hükümlerince Danıştayda temyiz etme hakkınız bulunmaktadır.

Danıştay bu talebiniz red ederse Danıştay dava daireleri üst kurluna itiraz etme hakkınız bulunmaktadır.

İşte tüm bu iç hukuk yoları tüketildikten sonra Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkınız bulunmaktadır.

Davam Reddedilirse Ne Olacak?

ANAYASA MAHKEMESİNE BİREYSEL BAŞVURU HAKKINIZ BULUNMAKTADIR

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; “3. Görev ve yetkileri” başlıklı 148. maddesinin fıkralarındaki; “(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.)Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.)Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.

(Ek fıkra: 7/5/2010-5982/18 md.)Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.”hükümlerine göre Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkınız bulunmaktadır.

Bu bağlamda bireysel başvuru kapsamında tüm iç hukuk yollarını tüketildikten sonra Anayasa Mahkemesine göreve iade talebinde bulunabilirsiniz. Anayasa Mahkemesince bu göreve iade talebiniz uygun görülürse görevinize geri dönebilirsiniz.

Anayasa Mahkemesine göreve iade talebiniz red edilirse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru hakkınız bulunmaktadır.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNE BAŞVURU HAKKINIZ BULUNMAKTADIR

Uluslararası sözleşmeler Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Milletlerarası Antlaşmaları Uygun Bulma” başlıklı 90. maddesinde yer almaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin son fıkrasına, 22.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5170 sayılı yasanın 7. maddesi ile eklenen son cümle uyarınca; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”hükümleri ile Uluslararası Sözleşmeler iç hukukumuzun bir parçası haline getirilmiştir.

Türkiye tarafından 3 Temmuz 2002 tarihinde Strasbourg’da imzalanan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Yargılama Sürecine Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Sözleşmesi 12.05.2004 tarih ve 25460 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Yargılama Sürecine Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir.

Dolayısıyla 17.07.2004 tarih ve 25525 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2004/7547 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki Yargılama Sürecine Katılan Kişilere İlişkin Avrupa Sözleşmesi” gereğince tüm iç hukuk yoları tüketildikten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru hakkınız bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesinden göreve iade talebiniz red edilirse bu defa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurarak göreve iade talebinde bulunabilirsiniz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince bu göreve iade talebiniz uygun görülürse görevinize geri dönebilirsiniz.

Ahmet Kandemir – Alıntı

Olağanüstü Halde Yargı Yolu

15 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti’nin Anayasa ile kurulu düzenine, Meclisine ve Hükümeti ile kamu kurum ve kuruluşlarına karşı başlatılan kalkışma hareketi ve sonrasında ilan edilen olağanüstü hal, buna bağlı kanun hükmünde kararnamelerle alınan tedbirler her gün yeni bir evreye geçmektedir.

Hedef; Türkiye Cumhuriyeti’ni koruyup kollamak ve illegal yapılanmalardan kurtarmaktır, ancak bunu yaparken “hukuk devleti” ilkesi terk edilmemelidir.

Sürece bakıldığında; 15 Temmuz gecesi olanlar ile terör örgütü iddiasına dahil edilenlerin ayrı soruşturmalara tabi tutuldukları, bazı insanlar hakkında yalnızca disiplin soruşturmalarının yürütüldüğü görülmektedir.

1-Burada ölçü nedir? Olağanüstü hal ilanı ile insan hak ve hürriyetlerinin askıya alındığı kabul edilse bile, hukukun evrensel ilke ve esaslarından vazgeçilmemesi gerektiği tartışmasızdır. Soruşturma ve kovuşturmalarda; “ceza sorumluluğunun şahsiliği”, “suçsuzluk/masumiyet karinesi”, “kusur”, “suçta ve cezada kanunilik” ile “dürüst yargılanma hakkı” ilkeleri esas alınmalıdır. Bu noktada bir tartışma olamayacağını söylemek isteriz. Ancak bir tarihin veya olayın esas alınması suretiyle sorumluluk tespit etmeye çalışmak hatalıdır. Önemli olan, eylemin suça konu olup olmadığı ve o eylemi işlediği iddia edilen kişinin sorumlu tutulup tutulamayacağıdır.

Terör örgütünün hiyerarşik yapısı içinde yer alan, örgütün amacı kapsamında işlenen suçlara bilerek ve isteyerek katılan veya örgüte sistematik şekilde hizmet edip destek verenlerin, sonradan örgütten ayrıldıklarını ilan etseler veya süreklilik arz eden hizmet ve desteklerini kestiklerini söyleseler bile sorumlulukları devam edecektir. Bu kişiler talepleri halinde etkin pişmanlıktan yararlanabilirler. Örgütün varlığını bilen ve bu yapıya dahil olanların suç işleme kastı ile hareket edip etmedikleri önemlidir. Suçun unsurları dikkate alındığında, her eylemin yasak kapsamında değerlendirilmesi doğru olmayacaktır. Çünkü esas olan, “ceza sorumluluğun şahsiliği” ve “kusur” ilkeleri karşısında suç işlemekle itham edilen bireyi suça konu eylemin unsurlarını gerçekleştirip gerçekleştirmediği veya eyleme iştirak edip etmediğidir.

Hukuki açıdan kabulü mümkün olmayacak sübjektif kıstaslardan hareketle, sorumluluğun varlığı veya yokluğu tespit edilemez, aksine gerçeğin üstünü örten bu yöntem asıl sorumlulara ve maddi hakikate ulaşılmasını da engeller. Yeri gelmişken; etkin pişmanlığın gösterileceği yerin, televizyon ekranları veya gazete sütunları olamayacağını, daha önce eylemleri, yani söz ve davranışları ile soruşturmaya konu yapılanmanın içinde veya yanında yer aldığı iddia edilenlerin, bir tarih veya olaydan sonra suça konu olabilecek eylemlerden vazgeçtiklerinden bahisle sorumluluktan kurtulamayacaklarını, iddiaya konu suçların unsurları ve delilleri itibariyle sorumluluğun devam edeceğini ifade etmek isteriz.

2- Olağanüstü halin ilanı ile olağanüstü hale yol açan nedenlerin bertaraf edilebilmesi amacıyla beş ayrı KHK’nın çıkarıldığı görülmektedir. Prensip olarak, olağanüstü halde döneminde çıkarılan KHK’ların Anayasaya aykırılık iddiası ile iptali mümkün değildir. İptal davası açabilmenin engeli, Anayasa m.148/1’de yer almaktadır ve bu engel, “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” usulünü düzenleyen Anayasa m.152’yi de kapsar. Bununla birlikte istisnai olarak; olağanüstü halde çıkarılan KHK’ların yer, süre, konu ve kapsam bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebileceği söylenebilir, çünkü “hukuk devleti” ilkesi varlığını bu dönemde de korumaktadır, fakat Anayasanın bir hükmüne KHK’nın aykırı düşmesi bu dört ölçüt dışında inceleme ve iptal gerekçesi yapılamaz.

KHK’lara karşı Anayasa Mahkemesi’nde iptal davası açılamayacağına dair Anayasada hüküm olmakla birlikte, her bireysel işleme ve sonuca karşı yargı yoluna başvurmanın kapalı olmadığı, yalnızca yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği, bunun dışında kanun yollarına başvuru hakkı ile Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuru haklarının varlığını koruduğu bilinmelidir.

Ancak bilinmelidir ki; yasal dayanakla, yani KHK’dan hareketle işten çıkarılan ve mesleklerinden ihraç edilenlerin, ihraca yol açan yasal dayanak ortadan kalkmadıkça veya yeni yasal düzenleme yapılmadıkça veya KHK’nın yer verdiği isim listeleri saklı olmak kaydı ile hatalı yapıldığı anlaşılan tasarruf ilgili idarece geri alınmadıkça iş ve mesleklerine dönebilme ihtimalleri pek mümkün değildir. Belki işlem hatasının yargı yolu ile saptanması mesleğe dönüş yolunu açabilir. Ancak haksızlığa uğradığına inanların talepleri, umumiyetle tazminat niteliğinde ve manevi temelli itibar iadesi derecesinde kalacaktır.

Olağan kanun yolları tüketilmeden Anayasa Mahkemesi’ne ve iç hukuk yolları tüketilmeden de İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne gidilemez. Bu yolun açılabilmesi için, iç hukukta gösterilen olağan kanun yollarının hiçbir anlam ifade etmemesi ve etkili yargı yolundan uzaklaşıldığına dair net tespitlerin yapılması gerekir. Doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurunun kabulü halinde, bu mahkemelerin yargı yetkilerini aştığı sonucuna varılacaktır. KHK’larla düzenleme yapılması, bu KHK’lardan hak ve hürriyetlerinin kısıtlandığını veya etkilendiğini ileri süren kişilerin bireysel olarak yargı yoluna başvurabilmeleri mümkündür. Düzenlemenin kanun veya KHK olması sonucu etkilemeyecektir. Çünkü kanun veya KHK’yı dayanak alarak bireysel idari işlem tesis eden kamu otoritesine karşı ilgili, bu işlemin ve işlemin dayanağı olan KHK’nın hukuka aykırılığını ileri sürebilecektir. Anayasa bireysel işleme karşı yargı yolunu kapalı tutmadıkça, olağanüstü hal döneminde yürütmenin durdurulması kararı hariç yargı yolu kapatılamaz. Nitekim bu husus, 667 sayılı KHK’nın 10. maddesi ile olağanüstü hal döneminde çıkarılacak tüm KHK’ları kapsayacak şekilde 668 sayılı KHK’nın 38. maddesinde yer almaktadır.

667 sayılı KHK’nın “Yürürlüğün durdurulması” başlıklı m.10. maddesine göre; “Bu Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez”.

668 sayılı KHK’nın “Yürütmenin durdurulması” başlıklı 38. maddesine göre; “Olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemez”.

Olağan kanun yolunun, tasarrufun dayanağının KHK olması sebebiyle reddedilerek tüketilmesi halinde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında olan herhangi bir hak veya hürriyetinin etkilendiğini iddia eden ilgilinin önce Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunma hakkı vardır. Olağanüstü hal ilanı ile insan hak ve hürriyetlerinin askıya alınması, Anayasa m.15 ve İHAS m.15 kapsamında bireysel başvuruların sonuca ulaşmasını önemli derecede daraltacaktır. Kamu otoritesinin açıkça dayanaksız ve keyfi uygulamaları olmadıkça, en önemlisi de iç hukukta etkili yargı yolunun kısıtlanmaması halinde, olağanüstü halin ilanına yol açan nedenlerin ortadan kaldırılması amacıyla başvurulan tedbir ve alınan kararların hukuka aykırılığının tespiti olağan hukuk düzenine göre zorlaşacaktır. Çünkü olağanüstü halin ilanı ile gündeme gelen insan haklarının askıya alınması, bireysel başvurunun iddia ettiği hak ihlali incelemesini daraltacak ve inceleme yetkisi, yalnızca İHAS m.15/2 ve belki Anayasa Mahkemesi bakımından ek olarak Anayasa m.15/2, bunların yanında açıkça dayanaksız veya keyfi uygulama olup olmadığı yönleriyle sınırlı kullanılabilecektir.

Örneğin İHAM 18.12.1996 tarihli Aksoy/Türkiye kararında;İnsan haklarının askıya alındığına dair Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne yapılan bildiriye rağmen İHAM; başvurucunun yargıç veya diğer bir görevlinin önüne çıkarılmaksızın ve keyfi olarak en az 14 gün gözaltında tutulmasının, Sözleşmenin 15. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.

İHAM bu kararında; ulusun yaşamının bir “olağanüstü durumla” tehdit edilip edilmediğine, eğer tehdit ediliyorsa, bu olağanüstü durumla baş edebilmek için nereye kadar ileri gitmenin gerekli olduğuna karar vermenin, kendi ulusunun yaşamından sorumlu olan taraf devletlere düştüğünü hatırlatır. Ulusal makamlar, günün ihtiyaçları ile doğrudan ve sürekli ilişki içinde olmaları nedeniyle, böyle bir olağanüstü durumun öncelikleri ve bunu gidermek için yapılacak yükümlülük azaltmaların niteliği ve kapsamı üzerinde karar verirken, genellikle uluslararası yargıçlara göre daha isabetli karar verebilirler. Bu nedenle, bu konuda ulusal makamlara geniş bir takdir alanı bırakılmalıdır.Ancak taraf devletler, sınırsız bir takdir yetkisi kullanamazlar. Mahkeme; devletlerin, krizin zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği ölçünün ötesine geçip geçmediklerine karar vermekle yetkilidir. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken; yükümlülük azaltma ile etkilenen hakların niteliği, olağanüstü duruma yol açan sebepler ve olağanüstü durumun süresi gibi, konu ile ilgili faktörlere gereken ağırlığı vermek zorundadır.

İHAM’a göre; salt olağanüstü halin ilanı ve bu durumun Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirilmesi, bireysel başvuruların incelenme yetkisini daraltmakla birlikte ortadan kaldırmaz.

3- 667 sayılı KHK’nın 2. maddesinin 2. fıkrası ile 668 sayılı KHK’nın 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan, elkoyulup hazineye intikali yapılan kurum ve kuruluşlar ile ve sair yerlerin borçlarından dolayı alacaklıların hiçbir şekilde hazineden hak ve talepte bulunamayacaklarına dair hükümlerin yol açabileceği hatalı uygulamaların, 670 sayılı KHK’nın “Devir işlemlerine ilişkin tedbirler” başlıklı 5. maddesinin giderilmesinin amaçlandığı görülmektedir. Bu düzenleme isabetli olmuştur. Buna göre; kapatılan kurum ve kuruluşların alacağı olanların, alacağını kanıtlayan belgelerle 60 günlük hak düşürücü sürede (bu süre kaçırıldığında hak son bulacaktır), vakıflar yönünden Vakıflar Genel Müdürlüğü’ne ve diğerleri için de Maliye Bakanlığı’na başvurulması gerekmektedir. Başvuru süresi 17.08.2016 yürürlük tarihinden itibaren başlamakla birlikte, bu tarihten sonra kapanan kurum ve kuruluşlar yönünden 60 günlük süre kapanma tarihinden başlayacaktır.

Borç ödemesinde; malvarlığının aynından doğan vergi borçları, rehinli alacaklar, sigorta primleri, diğer vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay gibi borçlar, enerji, iletişim ve su kullanım borçları ile çeşidine bakılmaksızın 500 TL’yi geçmeyen borçlar ve en sonunda da diğer borçlar şeklinde sıralama esas alınacaktır.

Hukuk Devleti İlkesi Askıda Değildir.

İnsan hak ve hürriyetlerinin kısmen askıya alındığı, bu sebeple de kısıtlamalarda aşırılığa gidilebildiği söylense de, kısıtlamaların keyfi olamayacağı ve hukukilik taşıması gerektiği şüphesizdir.

Olağanüstü halde kanun hükmünde kararnameler, esas itibariyle olağanüstü halin ilanına yol açan sebepleri ortadan kaldırmaya yönelik tedbirlerle sınırlı olmalı ve kalıcı olmamalı, yani olağanüstü halin kaldırılması ile geçerliliğini yitirecek KHK’larla süreklilik arz eden yasal düzenlemeler yapılmamalıdır.

Belirtmeliyiz ki; sonucu ne derece ağır olursa olsun meslekten açığa alma ve ihraçlar “tedbir” mahiyetinde olup, KHK’larla düzenlenebilirler. Bu düzenlemeler; etkileri yönünden olağanüstü halin sonrasına sirayet edecek olsalar da, KHK’larla yasal değişiklik yapmaya benzemezler. Meslekten açığa alma ve ihraç o an sonuç doğurduğundan, dolayısıyla hukukilik denetimine tabi olduğundan, KHK’larla değiştirilen ve olağanüstü halin kaldırıldığı dönem sonrasında dayanağını yitirecek kanun ve müesseselere benzemezler.

Uygulamada üç tür soruşturma yürümektedir. Bunlardan ilki disiplin, ikincisi terör örgütü üyeliği ve üçüncüsü de darbeye teşebbüs suçu olarak adlandıracağımız 15 Temmuz ile ilgili soruşturmalardır. Son ikisi ceza soruşturmaları olup, tedbir olarak yakalamanın, arama ve elkoymanın, gözaltına almanın, tutuklama ve adli kontrolün, soruşturmanın gizliliğinin, savunma hakkının korunmasının, iddianamenin ve kovuşturmanın, “kusur” ve “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ilkelerinin “dürüst yargılanma hakkı” ile suçsuzluk/masumiyet karinesinin gündeme gelip tartışılacağı alanlardır.

Bizim konumuz idari tasarruflar ve tasfiyeler, yani meslekten açığa alma ve ihraçlardır. Disiplin Hukuku her ne kadar Ceza Hukukuna yakın olsa da, prosedürü itibariyle ceza yargılamasından farklı ve İdare Hukukuna yakındır. Bu nedenle, meslekten açığa alma ve ihraçlara karşı idari yargı yolu açıktır.

Suçsuzluk/masumiyet karinesinin, yani suçluluğu bir mahkemenin kesin hükmü ile sabit oluncaya kadar herkesin masum olduğuna dair ilkenin yalnızca Ceza Hukukunu ve Ceza Yargılaması Hukukunu değil, Disiplin Hukukunu ve İdare Hukukunu da etkilediği, hatta bağladığı, bu nedenle de suçluluğu kesin hükümle sabit olmayanların mesleklerinden ihraç edilemeyeceği fikri ileri sürülse de, bu fikrin ayrı bir yargı kolu olarak Disiplin Hukuku ile İdare Hukukunda geçerliliğinin olmayacağını, temenniden ibaret kalacağını ifade etmek isteriz.

Mesleğe kabul ve meslekten çıkarılma, yani ihraçlar ile meslekte kalmaları uygun görülmeyenlerde; Ceza Yargılaması Hukukuna göre bir gevşeklik olduğu, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin ve iddianın iddia eden tarafından yüzde yüz ispatlanması zorunluluğunun mutlaklık taşımadığı bilinmelidir. Örneğin “Hakimlik ve savcılık teminatı” başlıklı Anayasa m.139’un 2. fıkrasının son kısmına göre, “… meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır”. 667 sayılı KHK m.3, Anayasanın bu hükmü dayanak alınarak çıkarılmıştır.

Elbette mesleğe kabulün ve meslekte kalmanın keyfi olmayan şartları ve bu işin hukukiliğinin varlığı, yani sistem ve idare edenin istemediği her durumda dışlanmanın (mesleğe kabule reddin veya meslekten çıkarılmanın) otomatik olarak uygulanamayacağı, bu idari tasarrufların hukukilik denetimine açık olduğu tartışmasızdır.

21.07.2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü halle birlikte başlayan meslekten ihraçlarda iki usul uygulanmaktadır;

Birincisi; hakimler ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi’nde görev alan üyelerin ihraçlarında tatbik edilen usuldür ki, bu husus 667 sayılı KHK’nın 3. maddesinde gösterilmiştir. Benzer hüküm, “Kamu görevlilerine ilişkin tedbirler” başlıklı 667 sayılı KHK’nın 4. maddesinde de yer almaktadır.

Bu maddelere göre; terör örgütlerine veya milli güvenlik kurulu tarafından Devletin milli güvenliğine karşı faaliyete bulunduğu tespit edilen yapı, oluşum veya topluluklara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin, meslekte kalmalarına uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına karar verilecektir.

Yukarıda belirtilen meslekten çıkarmalara karşı yargı yolu açık olup, sadece KHK kapsamında alınan karar ve yapılan işlemlere karşı açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi yasaklanmıştır. Görüleceği üzere, 667 sayılı KHK m.3 ve 4 uyarınca meslekten çıkarılmalarına karar verilenlerin iç hukukta yargı yoluna başvurma hakları vardır. Bu kişiler, iç hukukta öngörülen olağan kanun yollarını tüketmedikçe Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurma hakkına sahip olamazlar. Yargı yolunun ne olduğu, hangi sürede ve nasıl kullanılacağı, yargı mensuplarının ve kamu görevlilerinin bağlı bulunduğu Anayasa ve kanun hükümlerinde gösterilmiştir.

Mevcut durumda, iç hukukta öngörülen kanun yollarının faydasız ve etkisiz olduğu da söylenemez, yani iç hukuk yolları tüketilmedikçe doğrudan İHAM’a başvurabilme hakkı ve başvurunun kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. İHAM; doğrudan yapılacak başvuruyu, iç hukuk yolu tüketilmediğinden bahisle reddetmelidir.

Yargı mensupları ve kamu görevlileri için öngörülen iç hukuk yollarının tüketilmesinin uzatılmaması ve hak arama hürriyetinin etkin şekilde kullanıldığının, yani idari tasarrufların hukukilik denetiminin layıkı ile yapıldığının, idari işlemin unsurları yönünden denetlenmesi ve buna ilişkin değerlendirmelerin dava dosyalarında yer alması şarttır.

667 sayılı KHK m.3 ve 4’e göre mesleklerinden ihraç edilenlerin, yeni bir KHK’ya veya kanuna ihtiyaç olmaksızın kendilerini ihraç eden kurumun veya yargının kararı ile görevlerine dönebilmeleri mümkündür. Bu durumda ilgili; haksız ihraç edildiğinden bahisle mesleğe dönebilecek, geçmiş tüm özlük hakları ile geleceğe ilişkin tüm haklarını geri kazanacaktır. Bu yönü ile 667 sayılı KHK m.3 ve 4, diğer KHK’larda yer alan ve isimli olarak ihraç edilenlerden ayrı tutulmalıdır. Çünkü genel düzenleyici bir işlem olan KHK’da bireysel tasarrufa tabi tutulan ve meslekten çıkarılan ilgilinin mesleğe geri dönüşü, ancak yeni KHK veya kanun veya KHK’nın ilgili hükmünün Anayasaya aykırılığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespiti ile mümkün olabilir.

Olağanüstü halde çıkarılan KHK için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamayacağı, iptal davası açılamayacağı ileri sürülse de, aşağıda açıklayacağımız nedenle (Anayasa m.152’den hareketle) Anayasaya aykırılığın ciddi bulunup mahkemece ileri sürülebilmesi kuralı işletilmek suretiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması istisnai olarak mümkündür. Olağanüstü halde çıkarılan KHK’ların yer, süre, konu ve kapsam bakımından Anayasa Mahkemesi tarafından incelenebileceği söylenebilir, çünkü “hukuk devleti” ilkesi varlığını bu dönemde de korumaktadır, fakat Anayasanın bir hükmüne KHK’nın aykırı düşmesi bu dört ölçüt dışında inceleme ve iptal gerekçesi yapılamaz.

İkincisi; meslekten ihraçlarda 668, 669, 670 ve 672 sayılı KHK’larda farklı bir metod izlenmiş ve genel düzenleyici tasarruflarda ilk defa ekli listelere yer verilmek suretiyle kimlerin kamu kurum ve kuruluşlarından ihraç edileceği ilan edilmiştir. Böylece, bir yasama tasarrufu sayılan ve bu yönüyle “genel düzenleyici işlem” niteliği taşıyan KHK’larla bireysel işlemlerin tesis edilmesi yolu izlenmiştir.

Bu durumda işlem hangi anda kurulmuş ve ilgilisine tebliğ edilmiş sayılacaktır. Bir görüşe göre; KHK genel düzenleyici işlem olup, her ne kadar isimli ek listeler olsa da her bir şahıs bakımından çalıştığı kurumca ihraç kararı verilip bu işlemin ilgilisine tebliği gerekir. Dava, bu işleme karşı ve dava açma süresi de bu işlemin tebliğinden itibaren başlar.

Diğer görüşe göre; her bir şahıs bakımından karar alıp tebliğine gerek olmayıp, KHK genel düzenleyici işlem olsa da, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, yürütme ve idarenin hiyerarşik üstü olarak olağanüstü dönemde tedbir niteliğinde bireysel ihraç kararlarını KHK ile alıp, bunları Resmi Gazete yoluyla ilgililerine ilan edebilir. KHK’nın öngördüğü bireysel işlemin dışında ayrı bir işlem tesisine ve ilgilisine tebliğine gerek yoktur.

İlk görüş kabul edildiğinde, iç hukuk yollarının idarenin alacağı ihraç tasarrufuna karşı kullanılması zorunluluğunda ve bu sırada da KHK’nın Anayasaya aykırılığının ön sorun yapılması gereğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. KHK ile meslekten bireysel veya toplu ihraç yapılabilir mi, yani bu tür bir tasarruf KHK’nın konu ve kapsamına girer mi? Yerel mahkeme işlemin iptali ve ön sorun talebini reddettiğinde, ilgilinin Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakları devam edecektir. Anayasa Mahkemesi, KHK’nın Anayasaya aykırılığını bireysel başvuruda inceleyemez, belki tespit yapar, fakat sınırlı da olsa olağanüstü halde çıkarılan KHK’ya karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilebileceği kabul edilse de bunun yolu, ya Anayasa 152’dir veya KHK’nın Türkiye Büyük Millet Meclisi onayından çıkışından sonra Anayasa m.150’de belirtilen kişilere aittir.

Olağanüstü dönemde çıkarılan KHK’ya karşı Anayasa Mahkemesi’ne gidilemeyeceği ve KHK’nın bireysel tasarruflarına karşı da yargı yolunun kapalı olduğu görüşü kabul edildiğinde, ortaya iki sonuç çıkacaktır. KHK’dan etkilenen ilgili, ya önce Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunacak ve talebinin reddi halinde İHAM’a gidecek veya Anayasa Mahkemesi’nin kendi üyeleri yönünden görüş bildirdiğinden ve olağanüstü kanun yolu olsa da bir iç hukuk yolu olan Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yoluyla KHK’nın incelenmesi mümkün olamayacağından bahisle, doğrudan İHAM’a bireysel başvuruda bulunabilecektir.

Bunlardan hangisinin kullanılabileceği ve ne gibi sonuçlara ulaşılabileceği, hukukilik denetimin etkili olup olmayacağı, gerçek bireyselleştirmenin yapılıp yapılamayacağı, yukarıda bahsettiğimiz yöntemlerin ilk defa tatbik edilecek olması sebebiyle zamanla kendisini gösterecektir. Hak ve süre kaybetmek istemeyen ilgili, olağan ve olağanüstü kanun yollarını aynı anda deneyebilir.

Ceza Yargılaması Hukukunun tersine, çünkü orada ispat yükü iddia eden tarafta olduğu halde, burada, yani Disiplin Hukuku ve İdare Hukukunda ispat yükü bir anlamda dava açan ilgiliye geçecektir. Yürütme organı veya idare bir işlem tesis etmiş ve gerekçe ortaya koymuş, terör örgütü ile üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibatını tespit ettiğini değerlendiği kişi ile yollarını ayırdığını ifade etmiştir. Bu yol ayırmanın doğru ve dayanaklı olmadığını iddia eden ilgili, hakkında tesis edilen ihraç işleminin neden hukuka aykırı ve gerekçeden yoksun olduğunu açıklamalıdır. Bu açıklama karşısında idare, ilgiliyi neden ihraç ettiğini vereceği cevap dilekçesinde ortaya koymalıdır.

Tüm bu noktalarda, yukarıda belirttiğimiz KHK’ların ekli listelerinde yer alan isimlerin iç hukukta dava açamayacakları söylense de, bir an için bu yasağın olduğu kabul edilse bile, KHK’nın yürürlüğe girmesine kadar ihraç tasarrufuna karşı dava açma hakkı bulunanların sonradan bu haktan mahrum bırakılmalarının, en azından bu kişilerin doğrudan Anayasa Mahkemesi’ne ve ardından İHAM’a veya doğrudan İHAM’a hak ihlali iddiası ile başvurmasını engellemeyeceği ileri sürülebilir.

Bu açıklamalar, 673 sayılı KHK’nın 4. maddesi kapsamına alınan yurtdışında öğrenim görenlerden ismi ekli listede yer alanların diplomalarının iptali tasarrufları için de geçerlidir.

Belirtmeliyiz ki, ihraç edilenlerin müktesep/kazanılmış hak niteliği taşıyan emeklilik ve geçmişte elde ettikleri haklar korunmalıdır. Bunun istisnası, mesleğe kabulün hileli yollara veya sahte belgelere dayandığına dair iddiaların İdare Hukuku açısından ispatlanmasıdır.

İç hukukta mahkemeye erişim hakkının engeli; hem anayasal ve hem de yasal düzenlemelerle mahkemeye başvurunun yasaklanması nedeniyle başvurunun yapılmaması veya yapılamamasını ve hem de iç hukukta yapılan bir başvurunun mahkemeye erişim hakkı yasaklandığından bahisle reddini kapsar.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Büyük Dairesi 23.06.2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka – Macaristan kararında, başvurucunun iç hukukta mahkemeye erişim hakkının kısıtlandığından bahisle doğrudan yaptığı başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan dürüst yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme; somut olayın özellikleri doğrultusunda mahkemeye erişim hakkının dava konusu düzenlemenin kabul edildiği süreçte değil, bu süreçten önce iç hukukta kapsam dışı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Aksi bir yaklaşım, başvurucunun hakkına müdahale teşkil eden düzenlemenin aynı zamanda başvurucunun mahkemeye erişim hakkının kapsam dışı bırakılmasının yasal dayanağı olabileceği anlamına gelecektir. Bu husus; üye devletlerin sözkonusu uyuşmazlıkları yargı denetimi kapsamı dışında bırakan geçici yasal düzenlemeler yaparak, kamu çalışanlarının bireysel uyuşmazlıklarda mahkemeye erişim hakkını engellemelerine imkan sağlayabilecektir.

Somut olayda, başvurucunun süresinden önce Yüksek Mahkeme Başkanlığı görevinin sona erdirilmesinin yargısal denetimi yapılmamış olup, bu husus yargı yetkisi bulunan herhangi bir merciin denetimine de açık tutulmamıştır. Yargı denetimi yoksunluğu, “hukukun üstünlüğü” prensibine uygunluğu konusunda şüphe uyandıran bir düzenlemenin sonucudur.

Tüm bu hususlar ışığında Mahkeme; başvurucunun şikayetini kabul edilebilir bulmuş, dürüst yargılanma hakkının demokratik bir toplum düzeninde gerekli olan hallerde sınırlandırılabileceğini, fakat somut olayda sınırlandırmanın demokratik bir toplum düzeni için gerekli olmadığını belirterek, Sözleşmenin 6. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bu karar ışığında doğru olan, ister 667 sayılı KHK m.3 ve 4’de öngörülen usule ve isterse diğer KHK’larda belirtilen “ekli liste” usulüne göre meslekten ihraçlar olsun, bu ihraç kapsamına girenlere iç hukukta yargı yolunun açık tutulmasıdır. Aksi halde; sonradan Anayasa, kanun veya KHK değişikliği ile hak arama hürriyetinin kısıtlanması, dürüst yargılanma hakkının ihlali anlamını taşıyacaktır. Dürüst yargılanma hakkı; yalnızca ceza yargılamalarını değil, Özel Hukuk ve hatta idari yargılamaları da kapsar.

Son olarak belirtmeliyiz ki, olağanüstü halin ilanı ile insan hal ve hürriyetlerinin önemli bir kısmının askıya alındığı bir gerçektir. Ancak bu gerçeklik, olağanüstü hal döneminde meydana gelen işlem ve eylemlerin tümü ile hukukilik denetiminden muaf olduğu anlamına gelmez. Örneğin İHAM’ın 18.12.1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararında, gerekçesi ve haklılığı açıklanamayan 14 günlük gözaltı süresinin keyfi olduğuna ve işkence ve kötü muamele yasağı ile kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Son söz; olağanüstü halin bir mecburiyetle ilan edildiği ve bu halin ilanına yol açan nedenlerin bertaraf edilmesi için alınması gereken tedbirler noktasında KHK’ların çıkarıldığı bilinmektedir. Olağanüstü hal ilan edilse bile, “hukuk devleti” ilkesinin sürdüğü, hiçbir eylem ve işlemin dayanaksız olamayacağı tartışmasızdır. Olağanüstü halde, kişi hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasında esneklik olduğu, çünkü yaşanan sorunların olağan hukuk düzeninin kuralları ile çözülemeyeceği söylenebilir. Bu gerçek, kamu otoritesini olağanüstü halde çıkarılacak KHK’larla kalıcı düzenlemeler yapmaya itmemeli, kamu otoritesi bu yönde alışkanlık kazanmamalı, temsili demokraside milletin iradesini yansıtan parlamentonun tasarruflarına bağlı kalma kültürü bertaraf edilmemeli ve KHK’ların çıkarılma amacından sapılmamalıdır.

Bu nedenle; olağan hukuk düzeni için şartların oluştuğu, Devlet güvenliği ve düzeni, kişi hak ve hürriyetlerinin güvence altına alındığı ilk fırsatta olağanüstü halden çıkılması ve KHK’larla idare edilme kültürüne son verilmeli, olağanüstü hal döneminde de başta müktesep/kazanılmış haklar olmak üzere hukukun evrensel ilke ve esaslarına bağlı hareket edilmelidir. Olağanüstü halin ilanına neden olan suç ve hukuka aykırılıklardan sorumlu olanlar mutlaka ortaya çıkarılmalı ve eylemlerinin sonuçlarına katlanmaları sağlanmalıdır. Ancak bunun yolu hukukla mümkündür.

Ersan Şen -Alıntıdır.